ويضعف ضمان الزائد عن قدر حقه إذا لم يمكن التوصل إلى حقه إلا به ، كمن كان له مائة قلم يجد إلا دابة تساوي مائتين . قاعدة [ 125 ] منافع الأموال تضمن بالفوات والتفويت ، ومنفعة البضع بالتفويت لا غير ، وفي ضمان منفعة الحر إذا حبسه مدة وجه بالضمان ( 1 ) ، وضعفوه ( 2 ) ، من حيث عدم دخوله تحت اليد . ويقوى الضمان فيما لو استأجره ثم حبسه ، وخصوصا مع كون الأجير خاصا ، لان المنافع بعقد الإجارة قدرت موجودة شرعا فاستقرت الأجرة في مقابلها . والذي يدل على ملكها : اقتضاء العقد ذلك ، ومن ثم جاز أن يؤجره غيره . قاعدة [ 126 ] المعتبر في الضمان بيوم التلف مطلقا . وفي قول ( 3 ) يفرق بين الغاصب وغيره ، فيضمن الغاصب الا رفع من حين القبض إلى حين التلف ، وغيره يوم التلف . وفي قول ( 4 ) الكل كذلك . وفي

--> ( 1 ) انظر : الشيرازي / المهذب : 1 / 374 . ( 2 ) انظر : السيوطي / الأشباه والنظائر : 138 . ( 3 ) هو وجه للشافعية . انظر : الرافعي / فتح العزيز ، بهامش المجموع للنووي : 8 / 213 . ( 4 ) انظر : العلامة / تذكرة الفقهاء : 2 / 385 ، 398 ، وتحرير الأحكام : 2 / 141 ، والشيرازي / المهذب : 1 / 373 .